↖  为什么中国人不擅长用法律保护自己？..

[编按： 转发于 今日头条/真灼社 2020-04-19， 原发于 腾讯/微信，易中天官方公众号（yztzhs）]

法治中国是执政党和全国人民的共识，但建设法治中国的道路却艰难而漫长。其中原因之一在文化传统，因此我想谈三个问题：
一、中国有法治传统吗？

二、如果没有，请问为什么？

三、又该怎么办？
　　

先说第一个问题。

中国有法治传统吗？没有。准确地说，辛亥革命之前的中国是有法制无法治。法治与法制有什么区别？

法治：以法治国。王在法下，法是约法。

法制：依法治国。王在法上，法是王法。
　　

约法与王法又有什么区别？
约法：约定之法，可以商量。

王法：王定之法，没有商量。　　

《管子·任法》说：...

很清楚，君主是立法者，官员是执法者，民众则受制于法。　　

民众只能遵纪守法惟命是从，官员也只能依法办事为王执法，他们都没有参与立法的权利。有权立法的唯独君主，所以叫王法。

君主是立法者，有立法权

官员是执法者，无立法权

民众受制于法
　　

王法既然是王定之法，当然不必征求意见，更不需要投票表决，就连刘邦的约法三章其实也是没有商量的。

难怪中国古代有决策部门和行政部门比如三省六部，有监察部门比如御史台和都察院，有公安部门和司法部门比如刑部和大理寺，甚至还有刑部、都察院和大理寺的三堂会审，却从来没有类似于全国人大这样的立法机关。

没有商量，所立之法就有可能是恶法，依法治国就有可能是依法专制。当然，可能而已，并不一定。

最典型的依法专制就是商鞅变法，其中最典型的表现则是不允许对新法有任何议论。　　

据《史记·商君列传》，就连原来反对新法后来改变态度的都被商鞅称为“乱民”而受到惩罚，从此秦国鸦雀无声。为了依法专制，商鞅甚至在渭水之滨处决人犯七百多名，简直就是惨绝人寰。

　　
　　这绝不是改革需要付出的代价，也绝不是法治，而是王权至上的军事管制和铁血统治。这才是中国古代法家主张所谓“法治”的真实目的。　　由于立法的目的是巩固王权，而且王在法上，因此，在王法时代就只有刑讯逼供，没有辩护制度，更没有无罪推定。这一点，就连商鞅本人都深受其害。

【商鞅逃亡故事】当时有人诬告商鞅意欲谋反，秦惠王下令全国通缉，商鞅只好拔腿就跑，跑到国境线连旅店都住不上。为什么要跑？因为按照他立的法，给一个人定罪既不需要取证，也没有庭辩。由于不需要取证，所以“意欲谋反”可以成为罪名；由于没有庭辩，所以商鞅跳进黄河洗不清，只能逃之夭夭。

【现场】店老板对商鞅说：“商君有规定，如果住店客人不能出示身份证件，那么，这人将来判什么罪、受什么罚，旅店老板也判什么罪、受什么罚。”　　

被诬告而逃亡的商鞅长叹一声说：“真没想到，我变法立法的弊病竟到了这个份上！”

　　最后的结果是，极力主张依法治国的商鞅被车裂，并为我们留下了一个成语：作法自毙。

　唐代狄仁杰也一样。他被诬告谋反，下狱后立即承认，还写了谢死表。幸亏后来武则天亲自过问此事，狄仁杰才死里逃生。女皇问他：武则天没有谋反为什么还要承认？狄仁杰不承认早就死在皮鞭下了，还能见到陛下？

　　这又是王法时代的一大特点：没有程序公正。甚至直到今天，一般民众看重的也是实质正义，而非程序公正。像美国辛普森案那样的事情，中国人是不理解也很难理解的。讲究司法程序的只有宋代，情况和原因以后再说。　　没有立法机关，没有立法程序，没有辩护制度，没有无罪推定，没有程序公正，能说有法治传统吗？

　这就有了第二个问题。中国为什么没有法治传统？

前面说过，法治就是以法治国。这四个字倒是古已有之，语出《韩非子·有度》。但这里的“以”是使用、借助、依靠的意思，治国的主体则是君王，所以韩非的全文是“以法治国，举措而已”。也就是说，只要举措得当，哪怕那君王是个傻子，也能使用、借助、依靠法来治国。

　显然，这跟我们今天讲的以法治国是两码事。我们讲的法治，是人不治，法来治，宪法和法律才是治国主体。所有人都服从宪法和法律，就不会有专制，更不会有独裁。　　

法家可没有这样的思想。他们的以法治国其实是依法治国，使用和依靠的也主要是刑律和刑法，甚至严刑峻法，所以我主张称之为刑治和律治。

　　其实就连法家的以法治国，儒家也是反对的。他们的主张是以德治国和以礼治国，简称德治和礼治。这是周人的传统，即君权天授，以人为本，以德治国，以礼维序，以乐致和，详情请参看《易中天中华史》之《奠基者》。

　这样一种传统造成的结果，是中国人对法治不甚了然，陌生甚至抵触。　　

在传统社会，好讼是贬义词，律师则被称为讼棍，打官司的一定是刁民。就算不得已对簿公堂，也寄希望于青天大老爷，而不是依靠法律来维权。　　

所以传统社会的中国人有三个梦：圣君梦、清官梦、侠客梦。

　　圣君指望不了就指望清官，清官指望不了就指望侠客，侠客指望不了就读武侠小说——这其实是越来越没有指望，也从来不会想到要靠法律。请大家想想，法治中国之路岂能不漫长？　　问题是为什么？

　因为周是农业民族，我们的经济基础也长期是小农经济。小农经济靠天吃饭聚族而居，整个天下一盘散沙，维持社会稳定靠的是绝对权力，维系人际关系靠的是人情面子。讲人情就讲德，讲面子就讲礼，乡里乡亲的讲什么法呢？那玩意是统治者用来对付子民的。　　

因此，一方面是皇权至高无上，另方面是人情大于王法。但无论哪种情况，与法治中国都相去甚远。

我们应该怎么办？结论很简单：

坚持改革开放，坚持市场经济。
　　人类文明史上的法治起源于古希腊，成熟于古罗马。在古代，只有罗马才做到了通过“界定法律地位”来实现国家治理，所以罗马法的体系极其完备。

　这又是为什么呢？　　

因为罗马是希腊文明的继承人，而希腊人是商业民族。商品经济要求产权明晰，公买公卖，希腊人便不得不像恩格斯说的那样炸毁氏族血缘组织，建立城邦国家，由此产生了具有独立人格和自由意志的公民。

这样一来，人与人之间的关系便只能依靠契约来规范和处理。

法律，便是社会契约或全民公约。　　

因此，法治只有在一种情况下才有可能真正实现，那就是所有人都有独立人格和自由意志，全民都有契约观念和契约精神。

　事实上在中国古代，最讲司法程序的就是宋。　　

按照宋代制度，一个刑事案件要分为三个流程：逮捕、审讯、判决，分别由尉司、推司、法司三个部门来完成。尉司是缉捕机构，有权抓，无权审。推司也叫鞫司、狱司，是审讯机关，有权审，无权判。法司也叫谳司，是判决机关，有权判，但无权审，更无权抓。（司法程序见以下图表）

　审讯机关至少要设立两个法庭，审讯两次。一审验明正身，核定证据，录下口供等等，叫推勘。二审接到案卷，必须从头到尾重新再问一遍，叫录问，也叫虑问、虑囚。如果是州府一级的二审，必须到邻州借调法官。如果是死刑案，必须由正副长官会同其他官员集体讯问，叫聚录。如果二审在京师，则由御史台派人审理。二审法官还必须向被告宣布：你有权喊冤。（司法程序见以下图表）

审讯机关要有两个法庭
一审法庭验明正身，核定证据，录下口供（推勘）二审法庭接到案卷，必须从头到尾重新再问一遍（录问）其他情况1 如果是州府一级的二审，必须到邻州借调法官2 如果是死刑案，必须由正副长官会同其他官员集体讯问（聚录）3 如果二审在京师，则由御史台派人审理
　　

二审如果没有发现问题，被告也不喊冤，就交给判决机关定谳。程序则有四道：
判决机关定谳程序：

程序1先由一位法官找出适用法律（检法）

程序2再由另一位法官写出判词（拟判）

程序3再由同级官员组成合议庭（审核）程序4最后由长官认可，签署判决书
　　在上述过程中，推勘、录问和检法的官员是绝对不能见面的。如果见面，各打八十大板。被告不服判决，三年之内都可以上诉。临刑时如果本人或家属喊冤，就要另派法官重审。人犯享有的法定翻案权，北宋三次，南宋五次。　　

这样的司法程序，今天看来都让人佩服。　　

宋代为什么能这样呢？因为是商业社会。两宋商品经济和海外贸易之繁荣是空前的。关于这一点，请参看《大宋革新》一书。

　　由此可见，法治建设与市场经济是密切相关的，坚持改革开放和市场经济则是建设法治中国的唯一道路。在此前提下，法家思想也能成为文化遗产并予以继承。比如韩非主张的法莫如显，法不阿贵等等，不就是公开、公正、公平，以及法律面前人人平等吗？
　　建设法治中国任重道远。我是无能为力的，只能拜托我们的年轻一辈了。

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