↖  民间借贷融资的刑事法律风险界限-4..

（二）在后端：彻底激活刑事政策的“出罪口”

　　在规范层面，“四性”特征划定了民间融资的刑事法律风险界限，这是在“前端”所确定的融资规则体系，也是实现法律效果的基本前提。

但是，法律规范具有相对稳定性，会在一定程度上滞后于现实的发展和需要，这就需要合理地平衡打击非法集资与引导民间融资之间的关系，为在形式要件上已具备“四性”特征的融资行为，在“后端”设置刑事政策的“出罪口”。

从目前的司法解释看，已经有了这种规范的设置。具体而言，这些司法文件考虑到国家为民营经济发展营造良好环境的政策，为了防止将那些具备“四性”特征的融资行为均纳入非法吸收公众存款罪打击范围，故从刑事政策的角度，将“集资用途”与“能否及时清退”并列设置为追究刑事责任的前提条件。

其中，用于正常的生产经营活动之“集资用途”，是从集资活动是否具有正当性来切入；对于所吸收资金“能否及时清退”，则主要是考虑集资行为在客观结果上不会损害公众投资者的财产利益，也没有产生维护社会稳定的压力，两者共同从“后端”给该罪的 认定提供了一个“出罪口”。这体现了宽严相济的刑事政策，有助于防止非法吸收公众存款罪的扩大适用，故有必要在司法实践中予以彻底激活。

　　值得肯定的是，在目前的司法实践中，已经出现激活适用的成功范例。例如，泰州市某区检察院在审查起诉一起民营企业涉嫌非法吸收公众存款案时，认定被告人共吸收34名集资参与人的金额累计1200万余元，未偿还集资本金达930多万元。

虽然该案集资数额巨大，但检察机关综合考量涉案人非法吸收公众存款的动机和目的、集资参与人的人数和组成、集资款用途及追赃挽损进度等情况，特别是集资款项主要用于正常的生产经营，且案发后陆续归还全部集资款，最终认定被告公司和被告人犯罪情节轻微，依法作出不起诉的决定。

因此，对于民营企业涉嫌非法集资的案件，应当准确把握法律和政策的界限，最大限度地避免因为办案而影响企业生产经营活动，在依法办案与避免冲击企业经营之间作出平衡，防止出现“案件办成、企业垮掉”的情况，以取得司法办案的法律效果和社会效果之统一。

　　（三）转变仅偏重于刑事打击的司法观念

　　产生“口袋罪”的缘由是多方面的。在司法层面，主要是源于司法人员在试图缓解法律稳定性与社会生活多变性之间的现实冲突时，通常会采用一些弥合法条与现实规范之外的手段，例如曲解刑法条文，或者选择性执法。

非法吸收公众存款罪在实践中沦为非法集资“口袋罪”的局面，也与司法人员的执法理念有着密切的联系。特别是非法集资具有典型的涉众性，会引发群体性事件以及维护社会稳定的压力，这表现为集资参与人在事前不审视投资风险，在案发后资金无法退赔时，动辄联合信访，以群体力量给司法机关制造压力，致使该罪沦为“维稳”、安抚出资人的工具。

为了最大限度地消除这种社会不稳定因素，刑事打击和严厉惩治就成为各地的首选方案。虽然这符合我国宽严相济刑事政策中“严”的要旨，但我们也应看到，从我国长期从重从快打击的司法实践来看，这容易潜移默化为一种司法惯性。

从司法实践中通常的执法观念看，集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪是打击非法集资犯罪的两个“主力军”。对于已经采取强制措施的非法集资案件，司法人员一般都认为，如果能够证明行为人具有非法占有的目的，则定性为集资诈骗罪；在难以证明该犯罪目的的时候，就以非法吸收公众存款罪作为“清道夫”来“兜底”，以此作为案件处理的备选方案，由此导致非法吸收公众存款罪的扩张适用。

　　同时，仅偏重于刑事打击的司法观念，容易致使刑法规制非法集资的重心向前移，直接导致刑法在介入融资监管中的过度和泛化。一方面，金融刑法难以进行遏制性的事前规制，结果在整体结构上陷入事后主义的泥潭；

另一方面，在缺乏金融法事先调整的情况下，刑法对于一些造成严重后果的金融违法行为，一马当先地介入调控，就会背离刑法的谦抑性原则。

有鉴于此，在刑法规制民间融资活动时，应当首先明确刑法的属性，其次体现刑法的谦抑性，以此来建构刑法在民间融资中的地位。另外，过分依赖刑法予以保护，将会转移出资人应有的风险意识之焦点问题，必将导致民众风险防范意识一直处于低下的状态，认为“即使出事也由刑法予以保障”，从而给非法集资的防范带来问题。

刑法不同于一般的社会治理法，不应动辄运用刑法来惩治行政失范行为。在规制违法行为意义上，其他部门法应当是第一道防线，应适时限缩刑法对民间融资的干预程度，促进刑法角色的复位。从体系性的视角看，刑法是一种补充性的社会控制手段，单纯依赖刑法手段难以有效地遏制非法集资犯罪。

　　对于宽严相济刑事政策在办理非法集资案件中的应用问题，“两高一部”在2019年联合颁行的《意见》第6条中专门予以规定，要求“应当贯彻宽严相济刑事政策，依法合理把握追究刑事责任的范围，综合运用刑事手段和行政手段处置和化解风险，做到惩处少数、教育挽救大多数。”

据此，对于非法集资案件仅聚焦和偏重于刑事打击的司法观念，并不符合宽严相济刑事政策的辩证要求。因此，在司法实践中，司法工作人员要转变盲目信赖刑罚威慑力、一味注重刑法手段的执法惯性，确立刑事打击和保障融资并重的刑事规制理念。

一方面，对民间融资的刑事规制模式，应立足于风险本位的立场，以遏制高风险、危害最大的融资活动为基点，重点打击不具有资本风险经营能力、采用欺诈手段进行的集资活动，以最大限度地降低民间融资领域的风险程度，以保障民间融资的合法有序进行。

另一方面，不能基于民间融资领域出现了大量的违规活动，就简单地将所有不合规的融资都纳入刑法的打击范围。对于双方当事人均无害，仅违反现有金融管理制度的案件，没有必要纳入刑法的规制范围，可以交由行政法律规制。刑法只是民间融资监管中的一个环节，在法律规制体系中处于最后的监管位置，应在规制民间融资时保持应有的克制，这是刑法谦抑原则在监管民间融资中的应有之义。

　　结语

　　民间融资在我国的迅速发展，满足了社会融资的多元化需求，在一定程度上缓解了民营企业对经营资金需求的压力，但在其中也混杂着非法集资行为。

虽然我国相关刑事法律规范确定了非法集资犯罪的外延和特征，划定了民间融资的刑事法律风险界限，但由于存在抽象性和高度概括性的特点，致使在司法实践中具有很大的弹性和解释空间，特别是在维护社会稳定的政治效果压力下，司法机关容易扩大刑事打击的边界，致使非法吸收公众存款罪呈现出扩张适用的局面。

有鉴于此，为了顺应保护民营企业发展的需要，必须处理好引导民间融资和打击非法集资犯罪的辩证关系，严格区分民营企业在经营中的正当融资行为与非法集资犯罪，防止在打击非法集资的过程中“误伤”正当的民间融资活动。

从刑法适用的规范角度来说，目前首先需要准确地把握融资的既定刑事法律边界———“四性”特征，限缩和规范适用非法吸收公众存款罪，在司法实践中彻底地激活刑事政策的“出罪口”，并且改变仅偏重于刑事打击的司法惯性观念，从而防止刑事手段过度地干涉民间融资活动。

　　(本文作者介绍：王新，北京大学法学院教授、博士生导师，刑法学科召集人，北京大学刑事法治研究中心副主任；中国刑法学研究会常务理事、中国行为法学会金融法律行为研究会副会长。)

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