↖  民间借贷融资的刑事法律风险界限-3..

三、“口袋罪”：扩张的司法适用与规制路径检视

　　从我国打击非法集资的司法现状看，非法吸收公众存款罪的适用呈现“井喷式”的局面，尤其是从司法人员的执法理念上看，它已经演化为打击非法集资的“口袋罪”。

在一定意义上，非法吸收公众存款罪的扩张性适用，不仅导致融资刑事法律风险的扩大，还会抑制中小企业的民间融资活动，在根本上不利于民营企业的发展。

鉴于刑事打击非法集资的罪名基本上是非法吸收公众存款罪，我们有必要对该罪进行合理地刑事规范限定，在规制路径上检视该罪构成特性的适用，特别是从司法观念上转变仅偏重于刑事打击的惯性思维，才能防止刑事手段过度地介入民间 融资活动之中，为正当的民间融资预留出空间，以契合为民营经济的发展保驾护航之大趋势。

　　（一）在前端：限缩和规范地适用非法吸收公众存款罪

　　从设立非法吸收公众存款罪的初旨考察，该罪的立法价值依然存在，而且该罪属于典型的涉众型犯罪，经常带来破坏社会稳定的压力，故不应因其存在扩张适用的问题就轻言废除之。

因此，我们更应从司法适用的层面出发，在既有的法律规定下，对该罪成立的“四性”特征进行再检视，准确地理解和适用这些融资的刑事法律边界，在规范层面给该罪的扩张适用戴上“紧箍咒”，防止它在司法适用中继续沦落为打击非法集资的“口袋罪”。这具体表现在以下四个方面：

　　1．“非法性”：这是非法吸收公众存款罪的本质特征，在刑事政策和刑事立法方面具有确定犯罪界限的功能。然而，它的内涵具有高度的抽象性，导致在司法适用时具有很大的弹性和解释空间。

为了解决该问题和便于司法操作统一，如前所述，相关司法解释对“非法性”设置了二元认定标准。从司法实践看，“未经有关部门依法批准”的形式认定标准是最早确定的通行标准，已有20多年的司法操作经验，也契合于我国对吸收公众存款实行审批制的法律规定，加上其认定标准比较清晰，故在司法操作中一般不会产生认定问题。

但是，对于“借用合法经营的形式吸收资金”的实质认定标准，虽然其弥补了形式认定标准的不足，但在司法操作中带有“穿透式审查”的标签，其弹性和模糊空间很大，会导致在无法以形式标准认定非法集资的“非法性”时，则转向于以该实质标准作为入罪的标准，致使司法机关在打击非法集资的活动中，当实在无法找到其他罪名时，就将定性的难点放在这个“筐子”内来加以稀释，这在很大程度上等于废弃了“非法性”的关键认定门槛标准，从而导致打击非法集资范围的任意扩大化。

可以说，这是非法吸收公众存款罪沦为非法集资犯罪体系中“口袋罪”的根本原因，必须予以解决。值得肯定的是，上述问题也引起有关监管部门的高度关注。在《防范和处置非法集资条例（征求意见稿）》第2条关于非法集资的定义中，将“非法性”的内涵界定为“未经依法许可或者违反国家有关规定”，修正了现行司法解释中饱受诟病的实质认定标准，可谓是一个巨大的立法进步。

　　2．“公开性”：这是信息传播的天然属性，非法集资必然伴随着向公众传播集资信息的特征。为了适应打击非法集资犯罪的需要，相关司法解释陆续对非法集资的宣传形态作出修改，扩张了“公开性”的外延和适用范围。

鉴于在民间借贷的融资情况下，行为人一般不向社会公开宣传，故“公开性”特征对于辨别合法融资与非法集资，依然还具有一定的客观外在价值，因此，我们还应该继续坚守该特性。具体而言，“公开性”是相对于“秘密性”而言的，是指集资信息对受众人不保密，不限于虚假宣传。

同时，由于难以界定公开宣传的辐射范围，为了便于司法的可操作性，需要将公开宣传与面向的受众人紧密结合在一起，依据宣传对象是否为不特定的社会公众而确定。

当然，在司法实践中，不能仅从集资的宣传途径等形式层面来理解“公开性”。例如，依据《私募投资基金监督管理暂行办法》等相关规定，在推介私募基金时，募集机构及其从业人员必须以非公开方式向投资者募集资金，禁止公开推介或者变相公开推介。

从表象上看，只要经过主管部门的备案，则意味着私募基金发行人在形式上满足了不公开要件，进而缺少“公开性”的特性而不构成犯罪。但是，目前有个别的私募机构采取“先备后募”的宣传方式，变相地突破私募基金的行业底线，即他们明知要通过中国证券投资基金业协会的备案，就必须在前期的“报备”程序中符合不能向社会公开宣传的要求，

但在报备成功后，则任意扩大私募的对象和资金规模，这实质上属于“曲线救国”和“打擦边球”的做法，偏离了基金业务的本质，从整体上看依然满足“公开性”的要求。

　　3．“利诱性”：基于资本的逐利本性，融资活动大多以即时或预期收益为动力，否则融资行为难以发生。对于集资行为人而言，他们清楚地知道若不对参与人给付经济回报，就无法通过集资行为来“作局”。

而在相对方，大多数的集资参与人也认识到集资行为存在巨大的风险，但为了获取高额利息而依然主动参与其中。正是在双方的互动过程中，“利诱性”直接促成和加速非法集资规模的扩张。

从这个角度上讲，“利诱性”是非法集资双方合意的必备“黏合剂”，将其列为非法集资犯罪的构成特征之一，仅仅具有象征或者宣示意义，并不具有实质性的价值，但这依然是我们遏制非法集资犯罪的重要切入点。

鉴于暴利驱动和甘冒风险是非法集资参与人的一般特征，也是他们参与非法集资的自身过错之所在，因此他们并不是纯粹意义的受害者，国务院早在1998年颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第18条就规定：“因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担。”

但是，由于集资参与人为了挽回经济损失，通常采取群体性活动来给政府施压，致使上述规定在现实生活中处于十分弱化的状态。对此，我们需要坚守上述规定的精神，不对集资参与人因参加非法集资而遭受的经济损失大包大揽，让他们清醒地认识到参加非法集资的风险，才能增强社会公众的风险防范意识，消除集资参与人获取高额利益的驱动力，从而有效预防非法集资犯罪的发生。

　　4．“社会性”：对于“吸收公众存款”的界定，我国现行监管规则是注重融资的对象，而不是融资形式，致使任何在正常融资渠道之外向公众筹集资金的行为，都有可能被“吸收公众存款”的概念所囊括。从规范层面看，非法吸收公众存款罪的对象是“存款”，但考虑到罪状中要求其必须是源于“公众”，司法解释将“社会性”限定在向不特定的多数人融资，具有明显的涉众性特征。

可以说，“公众”是非法吸收公众存款罪中的核心词，也是该罪与维护社会稳定之间的连接点。

与此相对应的是，作为债权类民间融资的民间借贷，其筹措资金的对象是特定的，是与犯罪嫌疑人有所熟悉的。

因此，在民间借贷与非法吸收公众存款罪相互交织的情况下，正确把握两者之间界限的关键点，就在于如何对“公众”进行限定。鉴于“亲友”和“单位内部人员”的特定性，现行司法解释在原则上将两者排除在“公众”的范围之外。

尽管“亲友”的概念和外延具有模糊性，但在认定时也不能为了扩大打击面而限缩对它的解释，应该围绕与行为人的关系是否特定来理解。

另外，对于在向亲友或者单位内部人员吸纳资金的过程中，明知他们又向不特定对象吸收资金而予以放任的 “借壳绕道”式集资手段，司法解释为了防止任意扩大“公众”的适用范围，对集资行为人的入罪要件设置了主观心理要素，要求同时在认识因素上是“明知”以及在意志要素上体现“放任”，以体现主客观相统一的犯罪认定原则。

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