↖  民间借贷融资的刑事法律风险界限-2..

二、“四性”特征：规范层面的民间融资刑事边界

　　在我国刑法中，非法集资并不是一个独立的罪名，而是指以融资活动为载体或者平台的罪名体系。根据2014年至2018年对民营企业家犯罪罪名的适用统计，非法吸收公众存款罪是触犯频次最高的罪名，这一现象表明民营企业“融资难”的问题没有得到妥善地解决，也折射出非法吸收公众存款罪在司法实践中存在着扩大适用的不当问题。

“如果不融资，就是在等死；若去融资，有可能是在找死”，这可谓是民营企业的心酸写照，也是民营企业融资和企业家犯罪的最大刑事风险点，为此我们必须界定出民间融资活动的刑事法律边界。

为了规范法律适用的统一，我国先后出台了四部司法解释，形成了打击非法集资犯罪的司法适用体系，划定了集资行为罪与非罪的分水岭，由此也确立了民间融资活动的刑事法律风险界限。

依据《审理非法集资刑案的解释》（2010年）第1条的规定，非法吸收公众存款罪的成立要件包括 “非法性” “公开性”“利诱性”和 “社会性”等四个特征。

虽然在后来的司法解释中，在一定程度上修改了“公开性”和“社会性”的认定标准，但“四性”特征依然共同构成了非法吸收公众存款罪的成立标准，这也是规范层面的民间融资刑事边界。

　　（一）本质特征：“非法性”的认定标准

　　在正当融资与非法集资之间，行为人均以筹措资金为平台和载体，但两者的法律性质却截然相反，后者被冠以否定性法律评价的标签。因此，“非法性”既是非法集资犯罪的本质特征，也是区分融资活动的罪与非罪之间的界限。为了明确这个问题的司法适用，在打击非法集资的司法解释体系中，“两高一部”联合颁行的两个《意见》的第1条，都是涉及“非法性”的认定问题。

最高人民检察院在2018年发布的11项关于保护民营企业发展的执法司法标准中，开宗明义地要求严格把握非法集资“非法性”的认定。然而，对于“非法性”这个最为核心特征的认定，在我国规制非法集资法律规范中的变化频次很高，内容的修改幅度也较大，由此也体现出这确实是一个重大的难点问题。

　　对于“非法性”的认定标准，早在最高人民法院于1996年颁布的《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》中，只限定为“未经有权机关批准”这个唯一的标准。后来，最高人民法院在总结司法实践的基础上，考虑到这种单一的“形式认定标准”存有诸多的局限性，并不能满足打击新型非法集资活动的实际需求，例如合法借贷、私募基金等在内的融资活动，在程序上无需经过有关部门的批准；

获经批准，并不意味着就一概合法，违法批准、骗取批准的集资行为依然属于非法集资；

对于法律已有明确禁止性规定的行为，没有必要考虑是否批准的问题。

因此，在2010年颁发的《审理非法集资刑案的解释》中，在继续沿袭形式认定这个长期通行标准的基础上，又增设了“实质认定标准”，即借用合法经营的形式吸收资金，藉此给司法机关提供了认定的“第二把手术刀”，由此形成了现在“非法性”认定的二元标准。

　　在认定“非法性”时，关于其中“法”的外延，是一个关键的问题，这直接关系到违法性认识的核心问题。对此，《审理非法集资刑案的解释》第1条明确规定“违反国家金融管理法律规定”。

从法律用词看，该解释将“法”的外延严格限定在“国字号”的范畴，彻底地排除部门规章作为认定“非法性”的依据，采取的是绝对性立场。

后来，考虑到“国家金融管理法律”的规定过于概括和抽象，在司法认定时离不开实施细则或者部门规章，2019年“两高一部”联合颁行《意见》的第1条对于非法集资的“非法性”认定依据，明确要求司法机关应当以国家金融管理法律法规作为依据；

对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章，或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。

对比可见，该《意见》 继续沿用折中的立场，但也有所发展，设置了“可以参考部门规章”的前提条件，即“国家金融管理法律法规仅作原则性规定”。

　　（二）外在特征：“公开性”的认定

　　在非法集资中，投资人呈金字塔结构，其所筹措的资金也具有逐层累积的特点。作为典型的涉众型犯罪，非法集资的外在推动力就在于行为人“向社会公开宣传”，致使集资信息很容易地在社会公众中大范围地快速扩散，产生辐射效应，导致众多人员参与其中，加速了非法集资规模的快速扩张，产生较大的社会影响力。

对此，最高人民法院在制定2010年《审理非法集资刑案的解释》时，考虑到是否“向社会公开宣传”，是区分非法集资与合法融资的关键之所在，也是判断是否向社会公众吸收资金的重要依据，故将“公开性”新增为非法吸收公众存款罪的一个构成特征。依据相关的司法解释，“公开性”的成立包括以下两种宣传模式：

　　1．以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，这表现为“主动宣传”的方式。

在2010年《审理非法集资刑案的解释》中，采取“列举式”的规定，将当时比较典型的利用媒体、推介会、传单、手机短信等途径予以明列。后来，面对从2012年起互联网走入我们的生活和成为非法集资宣传的主渠道这种现状，

“两高一部”考虑到宣传的手段并不重要，在2014年颁行的《意见》中，改用目前“概然式”的方式。这具有很强的针对性，也可以容纳将来新出现的宣传手段。

　　2．明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任。在2010年 《审理非法集资刑案的解释》中没有规定，而是“两高一部”在2014年颁行的《意见》中新增设的内容，这主要是考虑到这种“口口相传”的消极放任宣传方式，在实际效果上与主动向社会公众传播吸收资金信息并无差异。

　　需要指出的是，上述司法解释自始就将“公开性”列为非法集资的入罪“门槛条件”，但与之相反，在国务院和中国人民银行颁布的相关行政性法律法规中，非法集资的成立并不需要以“公开性”为必备要件，由此导致在认定“公开性”问题上法律规范的不统一局面。

对于上述“公开性”认定的行刑衔接问题，我们应该立足于刑法的谦抑性原则，不能简单地照搬行政性规范，否则就会减少非法集资犯罪认定的一个“门槛条件”，这在一定程度上会扩大刑法的适用和打击范围。另外，从刑事政策的角度看，这也有助于强调“公开性”在非法集资犯罪特征中的重要性，切断非法集资成为涉众型犯罪的外在宣传途径。

　　（三）经济特征：“利诱性”

　　从经济学的角度看，民间融资是集资人与参与人之间相互作用的活动。以是否有经济回报为标准，融资活动可以分为有偿集资与无偿（公益性）集资。从非法集资的产生和发展过程看，其必然伴随着高利率的有偿回报，诱使广大公众参与到集资活动中。

例如，在沈太福非法集资案中，在1989年至1993年期间，长城机电公司承诺以年息24%，后提高到48%的经济回报，非法集资额达10多亿元；在“e租宝”案中，钰诚公司等承诺以9%至14.6%的年化率还本付息，向社会公众非法吸纳资金598亿余元。

按照被害人学的原理，在非法集资犯罪的加害人与被害人的互动过程中，不仅包括加害人对被害人的利益诱惑，也有被害人对集资回报的追求，而这恰恰是集资参与人的被害要因。

利害关系是骗局中的动力学因素。双方利害关系中所包含的利益驱动越强烈，所指向的被害者权益越大，集资骗局实施的可能性就越大，其规模、强度就越大，给被害人带来或可能带来的损失就越大。

因此，对集资被害要因的自觉，正是积极预防被害的先决条件。可以说，给付回报正是非法集资活动的诱饵，是将集资参与人引入圈套的诱发剂，这是非法集资活动不可缺少的要素之一。因此，非法集资属于有偿集资，不适用于无偿集资。

　　（四）公众特征：“社会性”

　　非法集资属于典型的涉众型金融犯罪，天然地具有参与人多、影响范围广的特性。在非法集资活动中，集资人通常是利用信息不对称的优势，使得众多参与人盲目投资，以致一旦血本无归就势必极力追讨，从而产生连锁的影响社会稳定的负面效应。

由此可见，非法集资刑事案件不再是一个纯粹的金融犯罪案件，它还与维护社会稳定的社会效果乃至政治效果紧密联系在一起。

　　根据2010年《审理非法集资刑案的解释》，“社会性”是指集资人向社会公众即社会不特定对象吸收资金。这里的“不特定”，是与“特定”相对应的概念，从反向的角度排除了非法集资犯罪对特定对象的适用。

如果集资人是向特定的对象吸收存款，即使人数众多，集资数额巨大，也不能以非法吸收公众存款罪论处，这是因为信息来源比较对称，特定的投资人通常了解相关信息和潜在风险，即使最终投资亏本，也会认为是正常的投资结果，不会引发危害后果。

然而，在司法实践中，特定对象是一个高度抽象的概念，不便于司法操作的统一。最高人民法院考虑到基于血缘关系、情谊联系或者在同一单位的工作关系而存在特定的信任关系，就在2010年《审理非法集资刑案的解释》中，将特定对象的外延细化为“亲友”和“单位内部人员”两种类型，在第1条第二款设置注意性的规定：“在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”。

但是，在现实生活中，有的集资人利用上述司法解释排除特定对象适用的 “除却规定”，开始进行更加狡猾的“曲线救国”式的非法集资。

正是针对这种“借壳”的集资现象，“两高一部”在2014年颁行的《意见》第3条中，附条件地修订关于依托特定对象吸收资金的情形，规定下列两种情形应认定为向社会公众吸收资金：

（1）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；

（2）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。

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